interposizione di lavoro 9

Il 28 gennaio 1994 viene presentato al tribunale di Milano ricorso per l'omologazione dello statuto della neocostituita cooperativa Job Centre, avente per oggetto lo svolgimento di una variegata gamma di attività di promozione dell'incontro tra domanda ed offerta di lavoro, tra le quali il lavoro interinale.

Il ricorso è presentato con l'esplicito scopo di far rilevare il contrasto, tra la disciplina italiana del mercato del lavoro e il diritto comunitario; il metodo adottato è quello di incoraggiare il tribunale di Milano, una volta rilevato il contrasto dello statuto con la normativa italiana, a rimettere la questione alla Corte di Giustizia della Comunità Europea ai sensi dell'art. 117 del Trattato.

La cooperativa si presenta, tramite la memoria allegata al ricorso, come formata da alcuni lavoratori di diverse nazionalità, e da società multinazionali svolgenti, in altri paesi europei, l'attività di agenzie di lavoro interinale. La memoria individua nella legge 29 aprile 1949, n.264 e nella legge 23 ottobre 1960, n. 1369 le norme che ostano indiscriminatamente all'introduzione, nel sistema italiano, della fattispecie propria del lavoro interinale, cagionando nel contempo una totale mancanza, sul territorio italiano, di idonei servizi per la ricerca reciproca (da parte di imprese e lavoratori) nel mercato del lavoro.

Muovendo dalla convinzione, dichiarata, che in tale settore gli interessi dei lavoratori e delle imprese convergano, la memoria allegata al ricorso evidenzia i numerosi punti d'apparente contrasto tra la normativa nazionale e quella comunitaria.

6.5 Il contenuto della memoria

6.5.1 incompatibilità con il diritto comunitario del monopolio statale italiano del collocamento dei lavoratori.

La disciplina italiana relativa al collocamento verrebbe a contrastare in primo luogo due articoli del trattato di Roma: l'art. 86 che vieta l'abuso di posizione dominante da parte di imprese del mercato comune; l'art. 90 che vieta agli Stati membri di emanare o mantenere, nei confronti di imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del Trattato ed, in specie, quelle previste negli artt. da 85 a 94 inclusi.

La Corte di Giustizia ha avuto modo di affermare che la nozione di impresa cui si riferisce l'art. 86 può riguardare qualsiasi settore dell'amministrazione pubblica di uno stato che offra servizi di valore economico apprezzabile. Posto che un'impresa operante, in regime di monopolio, su tutto il territorio nazionale ricopre sicuramente una posizione dominante, commette abuso di tale posizione, l'impresa che, operando in regime di monopolio, ometta di offrire agli utenti l'intera gamma di servizi a cui si estende il monopolio, lasciando priva di offerta una parte rilevante della domanda.

Come precedente di valore della stessa Corte di giustizia viene richiamato il caso Macroton, ove la Corte stabilì che un regime statale di monopolio del collocamento si pone in contrasto con l'art. 86 del trattato se, in riferimento ad un dato settore del mercato del lavoro, l'ufficio non è in grado di soddisfare le esigenze del mercato; lo svolgimento della medesima attività da parte di soggetti privati è impedito da disposizioni di legge a pena nullità. Secondo la Corte l'attività imprenditoriale di cui all'art. 86 del trattato abbraccia il collocamento, ed il divieto di abuso di posizione dominante non può essere escluso, sulla base di un suo ostare al compito specifico affidato all'ufficio di collocamento, quando risulti palese che questo non è in grado di soddisfare la domanda del mercato.

Proprio alla luce di tale giurisprudenza comunitaria la cooperativa Job Centre vuole ravvisare nella disciplina italiana una macroscopica ipotesi d'abuso di posizione dominante. La base di tale abuso è l'assoluta inadeguatezza della disciplina relativa al collocamento, disciplina eccessivamente vetusta e con uno scarsissimo livello di effettività.

Prima dell'abrogazione della richiesta numerica, da una ricerca del Ministero dell'istruzione risultava che, nel 1980, solo il 5% dei giovani occupati aveva trovato lavoro per mezzo degli uffici di collocamento. Il ruolo dell'ufficio di collocamento di Milano risultava, poi, assolutamente marginale.

La critica della memoria si estende agli interventi voluti dallo stesso legislatore per migliorare la situazione prossima "al collasso" del sistema statale. Nonostante l'abrogazione della richiesta numerica, pare che i lavoratori continuino ad iscriversi al collocamento al solo scopo di percepire l'indennità di disoccupazione. Gli organi collegiali istituiti per snellire la struttura, pesantemente burocratica, del collocamento sono rimasti di fatto assolutamente inerti.

Il 95% dell'incontro tra domanda ed offerta di lavoro avviene, quindi, tramite canali diversi da quelli propri degli Uffici di collocamento, e ciò è l'esempio di come l'amministrazione statale non sia in grado di svolgere il compito che il legislatore le affida in esclusiva.

Ma, anche ipotizzando una massiccia modernizzazione del sistema pubblico di collocamento, bastano le esperienze di altri paesi europei a dimostrare l'inutilità di un monopolio in tale settore.

6.5.2 ( segue) artt. 90 e 48 Trattato Cee.

L'art. 90 del trattato prevede la non operatività delle norme del trattato per le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale, qualora le norme stesse ostino all'adempimento di fatto o di diritto della loro specifica missione.

Occorre quindi domandarsi se l'operare in regime di monopolio possa considerarsi essenziale per l'adempimento del compito assegnato agli Uffici di collocamento.

Per un verso sono di nuovo le esperienze europee, a dimostrare come non esista correlazione tra l'efficienza di un servizio di collocamento e il regime di monopolio.

Per altro verso non è ipotizzabile, neppure in astratto, un livello di efficienza del sistema Italiano di collocamento tale da soddisfare almeno la metà della domanda di mediazione presente nel mercato del lavoro; la memoria richiama esplicitamente la sentenza Macroton, ove si è escluso che il divieto di abuso di posizione dominante, ex art. 86 del trattato, possa "vanificare il compito specifico affidato ad un ufficio pubblico per l'occupazione, dal momento che quest'ultimo non è palesemente in grado di soddisfare la domanda esistente a tale riguardo sul mercato".

Il fatto che il monopolio pubblico dei servizi per l'impiego, sia inadeguato soprattutto in un'ottica di tutela dei lavoratori risulta, ormai, evidente nel pensiero di molti membri dei sindacati e delle forze politiche di sinistra.

Un altro motivo di contrasto della legislazione italiana con la normativa europea viene ravvisato nell'art. 48 del Trattato.

Esso prevede, come corollario della libertà di circolazione dei lavoratori nella Comunità Europea, il diritto di rispondere alle offerte di lavoro effettive. Per i promotori del ricorso alla Corte di Giustizia Europea è evidente che l'effettività del diritto di cercare lavoro in tutta la Comunità, può essere garantita solo dalla disponibilità, sul territorio, di servizi idonei a fornire al lavoratore l'intera gamma di informazioni sulla domanda di lavoro espressa dal mercato.

6.5.3 Incompatibilità con il diritto comunitario del divieto dell'attività imprenditoriale di fornitura del lavoro temporaneo.

La memoria Job Centre ammette che la legge 1369/1960 abbia risposto alla necessità di garantire i lavoratori contro le ipotesi d'indebolimento dei loro diritti, che potevano attuarsi tramite la fattispecie interpositoria.

L'evoluzione successiva del mercato, però, fa sì che si sviluppino esigenze cui è possibile far fronte solo tramite l'attività professionale di interposizione ed intermediazione nel lavoro. Non è più vero che l'interposizione non possa avere una funzione economico-sociale apprezzabile.

L'ordinamento italiano riconosce, entro certi limiti, la legittimità della domanda di lavoro temporaneo, e, tale domanda presuppone, per espandersi, la contestuale presenza di un offerta.

Ciò che, secondo la memoria in esame, va preso in considerazione è il fatto che, nelle imprese, la necessita di reperire un lavoratore temporaneo si manifesta in presenza di accadimenti di solito inattesi e urgenti.

L'impresa avrà, quindi, interesse ad una prestazione di lavoro temporanea, solo se questa sarà reperibile in termini brevissimi. Di qui l'utilità del servizio offerto dalle agenzie di lavoro interinale.

Il mantenimento in vita del divieto di tale attività non può poi neppure essere giustificato dalla necessità di reprimere le forme di interposizione fraudolenta, in quanto è agevole distinguere un servizio genuinamente imprenditoriale da fenomeni socialmente pericolosi come il cottimismo.

Vale anche per il divieto di lavoro interinale, l'incompatibilità con il principio di diritto al lavoro e libertà di circolazione dei lavoratori.

La Corte di giustizia ha, poi, avuto modo di qualificare più volte l'attività di fornitura di lavoro interinale, come sevizio di natura economica. Va osservato, quindi, che la tutela accordata dall'ordinamento comunitario all'iniziativa economica non è limitata alla libertà di circolazione della relativa domanda o offerta, ma si estende alla libertà tout court d'iniziativa economica, che non può essere limitata dagli stati senza giusto motivo: l'ordinamento comunitario vieta agli stati di adottare divieti di attività economiche, che non siano necessari in relazione a finalità di interesse generale che gli stati intendano perseguire.

Alla luce di tale principio ci si domanda se non contrasti con esso una legislazione che, con la finalità legittima di combattere l'interposizione fraudolenta, finisce per ricomprendere all'interno del divieto posto anche attività che di fraudolento non hanno nulla.

Che, poi, lo stato italiano possa adottare misure meno drastiche di un rigoroso divieto, risulta evidente dalle esperienze legislative degli altri paesi membri della Comunità, e dalla temporanea introduzione del lavoro interinale realizzata tramite il decreto 5 gennaio 1993, n. 1.

6.5.4 Rinvio pregiudiziale

La memoria Job Centre si conclude con un paragrafo dedicato all'ammissibilità del rinvio pregiudiziale.

Punti a favore del rinvio sarebbero l'ampia formulazione dell'art. 117 del trattato, che ammette il rinvio ad opera di qualunque giurisdizione di uno degli Stati membri, ed alcuni precedenti della stessa Corte di Giustizia, che hanno ammesso il rinvio da parte di organi di volontaria giurisdizione.

6.6 Ordinanza del Trib. Milano.

Il Tribunale di Milano con ordinanza datata 31 marzo 1994 ritiene che meritino rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia delle Comunità europee, ai sensi dell'art.117 Trattato Cee, alcune questioni.

In particolare si richiede di chiarire se le norme nazionali sul collocamento e sul lavoro interinale, atteso il loro carattere pubblicistico, possano ritenersi rientranti nell'esercizio dei pubblici poteri, ai sensi artt. 66 e 55 Trattato Cee. Si domanda, inoltre, se le norme comunitarie in materia di libera circolazione e divieto di abuso di posizione dominante, possano ritenersi di immediata applicazione, e consentano ad ogni soggetto di svolgere, ad di fuori di ogni controllo, attività di mediazione tra domanda e offerta di lavoro, quando lo stato membro non sia in grado di soddisfare, con il proprio apparato amministrativo, la domanda espressa dal mercato del lavoro.

Un primo commento a tale ordinanza rileva come la stessa ponga due questioni da tenere rigorosamente distinte tra di loro. La prima questione, relativa al possibile contrasto con l'ordinamento comunitario del divieto di mediazione privata, va esaminata sulla scia delle recenti modifiche alla normativa sul collocamento che lo dovrebbero rendere un servizio offerto ad imprese e lavoratori.

In relazione alla seconda questione, l'introduzione del lavoro interinale, sembra che gli obbiettivi di politica sociale, che si vogliono realizzare con l'abolizione del monopolio del collocamento pubblico, non siano ad essa riconducibili.

Il lavoro interinale si pone quindi come problema distinto, che costituisce, nei diversi paesi europei, ragione di differenziate valutazioni e diversificate discipline.

6.7 Commento e confutazione delle questioni poste dal ricorso Job Centre.

6.7.1 violazione della libertà di circolazione.

La dottrina ha immediatamente messo in luce come sul contrasto fra legislazione italiana in materia di collocamento e principio di diritto al lavoro e libertà di circolazione siano state spese poche parole.

La ragione viene ravvisata nella scarsa fiducia che, i promotori stessi del ricorso, riponevano in tale argomentazione.

La Corte di Giustizia, infatti, ha offerto una lettura più aperta dell'art. 48 Trattato solo di recente e con il dichiarato scopo di garantire una tutela alla condizione giuridica del disoccupato.

Ai posti disponibili nell'ambito del mercato nazionale del lavoro il lavoratore migrante da altro paese della Comunità, deve poter accedere in condizioni di parità con coloro che abbiano la cittadinanza nel paese di accoglienza.

E ovvio che, con tale lettura del diritto comunitario, non è possibile porre un problema di compatibilità con esso della normativa italiana sul collocamento.

Il sistema di collocamento italiano, infatti, è applicabile ai lavoratori dei paesi della Comunità alle stesse condizioni previste per i lavoratori italiani, mentre, per un possibile contrasto con la normativa europea, sarebbe necessario che la normativa nazionale in materia ponesse un ostacolo diverso ed ulteriore rispetto a quelli che il lavoratore nazionale deve superare per accedere ad un posto di lavoro.

Infine sembra improbabile che la Corte di Giustizia sanzioni la normativa sul collocamento in relazione al diritto al lavoro tout court: infatti nei pochi casi in cui la corte ha utilizzato tale parametro in funzione di controllo di una normativa nazionale, lo ha fatto perché era possibile operare un richiamo del diritto comunitario in senso stretto.

6.7.2 Violazione del combinato disposto degli art. 90 e 86 del Trattato.

La Job Center ha sostenuto che il monopolio del collocamento è in contrasto con il combinato disposto dell'art. 90 e dell'art. 86 del Trattato, in quanto il collocamento pubblico non è in grado di soddisfare le richieste del mercato.

Nel fare ciò i promotori del ricorso si sono direttamente ad un precedente della stessa Corte di Giustizia in materia di collocamento: la sentenza Macroton.

Nella fattispecie citata come precedente due consulenti per la ricerca del personale (Hofner ed Elser) avevano stipulato con la società Macroton un contratto di mediazione, per il reperimento di un direttore del servizio vendite; una volta reperita la persona idonea all'incarico però, la Macroton aveva rifiutato l'assunzione adducendo a motivo, nel giudizio instaurato in seguito dai consulenti, la nullità del contratto di mediazione per violazione della legge federale che vietava tale attività, riservandola in regime di monopolio all'organo pubblico competente.

Ammesso, dal giudice, il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia per il possibile contrasto della normativa federale con gli art. 86 e 90 del Trattato, la Corte di Giustizia ha accolto le istanze dei due consulenti.

La sentenza motiva indicando il servizio pubblico di collocamento come un'attività d'impresa, soggetta al divieto d'abuso di posizione dominante, e affermando l'esistenza di un contrasto con la normativa comunitaria qualora, in presenza di un monopolio pubblico previsto dalla legge, l'ufficio pubblico per l'occupazione non sia manifestamente in grado di soddisfare la domanda presente sul mercato per tale attività.

Pur presentandosi come fattispecie simile, molti hanno evidenziato le differenze sostanziali che permangono tra l'ipotesi in esame e il caso Macroton. Nel precedente segnalato infatti non è stato contestato l'intero sistema del collocamento, ma la circostanza specifica che il monopolio in materia si estendesse anche al reperimento del personale direttivo, e la Corte ha affermato il contrasto solo in relazione a quel particolare settore.

Il precedente quindi aveva valore solo per un settore, il collocamento del

personale direttivo, che in Italia non risulta coperto dal monopolio.

Questa è la sostanziale differenza tra le due fattispecie, qualora essa non risultasse d'ostacolo alla Corte per l'emanazione di una pronuncia di carattere più generale, verrebbe aperta la strada ad un esame approfondito del possibile abuso di posizione dominante realizzato dalla nostra legislazione.

Una volta qualificata l'attività di collocamento come attività d'impresa risulta ad essa applicabile, infatti, l'art. 86, che non sanziona la costituzione di una posizione dominante bensì l'abuso di essa che sia idoneo a ripercuotersi sugli scambi tra gli stati membri.

In presenza di tali premesse lo Stato che ha conferito all'ufficio pubblico di collocamento il monopolio di tale attività violerà l'art. 90 del Trattato quando l'ufficio stesso sarà indotto a violare l'art. 86: tale ipotesi si potrebbe verificare ove, in presenza del monopolio, l'ufficio per l'occupazione non sia manifestamente in grado di far fronte alla domanda del mercato per tale attività.

6.7.3 Lavoro interinale e principi comunitari

La l. 1369/1960 è stata censurata dai promotori del ricorso per il suo, ipotetico, contrasto sia con il principio di libera circolazione dei lavoratori, sia con quello della libera circolazione dei servizi.

Le argomentazioni basate sull'art. 48 del Trattato sono, anche in tale contesto, poco probanti. Anche qualora le agenzie di lavoro interinale favorissero le possibilità dei cittadini di altri stati membri di accedere al mercato del lavoro italiano, ciò non porterebbe ad una condanna della normativa italiana fino a quando la stessa possibilità d'accesso fosse negata anche ai lavoratori italiani.

Per quanto riguarda la libera prestazione dei servizi occorre chiarire che l'art. 59 del Trattato mira a garantire non una generica libertà di iniziativa economica, ma l'eliminazione delle discriminazioni che coinvolgono il lavoratore avente nazionalità diversa da quella dello stato in cui deve essere fornita la prestazione. Perciò la libertà sancita dall'art. 59 può essere limitata da norme, di pubblico interesse, obbligatorie per tutte le persone e imprese che svolgano un'attività nel territorio di uno Stato membro.

6.8 Incompetenza della Corte di Giustizia della Comunità Europea.

A fronte del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia il Governo italiano ha eccepito l'incompetenza della stessa Corte in quanto la questione era stata sollevata nell'ambito di un procedimento di volontaria giurisdizione, non avente natura giudiziale ma di mero provvedimento amministrativo.

Dalla giurisprudenza della Corte non si desume, però, che il procedimento innanzi al giudice nazionale debba essere in contraddittorio, ciò che sembra rilevare è, invece, la circostanza che il giudice nazionale sia chiamato a pronunciarsi nell'ambito di un procedimento destinato a sfociare in una decisione di indole giudiziale.

Il procedimento di iscrizione nel registro delle imprese corrisponderebbe ad un procedimento amministrativo rivestito della forma giurisdizionale: perciò provvisto delle garanzie connesse ad un vero e proprio provvedimento giurisdizionale.

Di fronte al Ricorso Job Centre, tuttavia, la Corte di Giustizia ha dichiarato la propria incompetenza affermando che il giudice del rinvio finché statuisce nell'ambito di un procedimento di volontaria giurisdizione, esercita una funzione non giurisdizionale.

In tale modo l'organo giudicante della Comunità elude il problema posto dal rinvio pregiudiziale pur suggerendo la via per riproporre la questione: si è infatti specificato che qualora si proponga reclamo avverso il diniego di autorizzazione, il giudice adito eserciti una funzione giurisdizionale.

La sensazione della dottrina a fronte di tale incompetenza è che la Corte abbia voluto mantenere la sua funzione di interpretazione delle norme del Trattato sottraendosi alle aspettative dei promotori del ricorso che la volevano come "creatrice di norme".

In effetti nel caso di specie esisteva un sospetto di abuso di procedimento giurisdizionale, sospetto supportato tra l'altro dalla limitatezza del capitale sociale della cooperativa Job Centre: sembrava che la richiesta fosse conseguita non tanto ad esigenze maturate nell'abito di una concreta questione ma a generali pressioni di tipo politico.

La Corte motiva la propria decisione sulla base di un possibile ricorso avverso al diniego d'omologazione ed in tale modo sembra saggiare la serietà degli intenti dei promotori stessi del ricorso, rilanciando loro la provocazione tanto evidente nella memoria di presentazione della domanda d'omologazione.

6.9 Il secondo ricorso Job Centre

A seguito della pronuncia d'incompetenza della Corte di giustizia il tribunale di Milano, con provvedimento datato 18 dicembre 1995, respingeva l'omologazione dell'atto costitutivo della cooperativa Job Centre sulla base del contrasto tra oggetto sociale della medesima cooperativa e legislazione italiana.

La società milanese, però, accogliendo il suggerimento insito nella motivazione della Corte di giustizia, ha sollevato reclamo ai sensi degli artt. 2330, comma 4, e 2189, comma 3, c.c., davanti al giudice di secondo grado, contro il provvedimento di diniego dell'omologazione, conferendo così carattere contenzioso al suo atto.

Si assiste, cosi, ad un secondo rinvio pregiudiziale da parte della Corte d'Appello di Milano, che ripropone la medesima questione su cui la Corte di Giustizia non aveva voluto pronunciarsi.

In commento a tale secondo ricorso, riemerge la considerazione che quella del monopolio del collocamento e quella del lavoro interinale sino in realtà questioni separate.

Il sistema di collocamento italiano, infatti, verrebbe sanzionato non per il monopolio in se stesso e, neppure, per una sua possibile resistenza all'introduzione del lavoro interinale, bensì perché la sua posizione egemonica non garantisce il servizio per cui è istituito.

La questione del lavoro interinale si presenta diversa. Infatti la stessa Commissione Europea non ha imposto una prospettiva legislativa diretta all'ammissibilità di tale forma di lavoro. Il problema che emerge da tale fattispecie è, semmai, quello di sciogliere le riserve che aleggiano intorno alle agenzie private che dovrebbero svolgere tale attività per evitare il pericolo d'interposizione parassitaria e garantire una fornitura autentica di lavoro temporaneo, prima, però, che la questione sia stata decisa dalla Corte di Giustizia

Intervengono, nell'ambito del nostro ordinamento, modifiche normative atte a vanificare la richiesta del suo intervento.

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