interposizione di lavoro 4

2.4 Alcuni approfondimenti

Uno dei problemi che risulta evidente già in sede di elaborazione del progetto di legge è l'improprietà dell'uso dei termini "appalto e subappalto" per indicare la fattispecie vietata dall'art. 1.

E' stato rilevato che la definizione costituisce una vera contraddizione in termini poiché la figura tipica dell'appalto, per essere qualificata come tale, presuppone nell'appaltatore l'organizzazione di mezzi necessaria per eseguire l'oggetto del contratto; al contrario, l'ipotesi sanzionata dalla legge ha come requisito necessario l'assenza, nel soggetto interposto, di una vera organizzazione d'impresa.

In realtà, sia nella relazione della Commissione d'inchiesta, sia in quella del disegno di legge alla Camera dei deputati, si è sottolineato che la conclusione da parte di un'impresa di un contratto di fornitura pura e semplice di manodopera non pone in essere un contratto di appalto o subappalto, ma un contratto innominato che ha più della mediazione che dell'appalto.

Il termine presente nel disegno di legge rispecchia in realtà un uso adottato dalla dottrina e giurisprudenza al fine di inquadrare in qualche modo una fattispecie non ancora codificata.

In sede di legge definitiva l'art. 1 manterrà l'uso del termine, ma estenderà il divieto all'affidamento, in qualunque altra forma, dell'esecuzione di mere prestazioni di lavoro: ciò allo scopo di non omettere altre gravi ed usuali figure d'intermediazione.

Occorre evidenziare che, nonostante l'emendamento apportato alla norma, la giurisprudenza ha dovuto più volte ribadire l'uso esclusivamente esemplificativo del termine "appalto".

La differenziazione tra le due fattispecie (illecita e lecita) individuate dagli art. 1 e 3 non riguarda esclusivamente la presenza nel soggetto interposto di un'idonea organizzazione, ma tocca soprattutto il problema dell'inerenza o meno, dell'opera o servizio commissionati, al normale ciclo produttivo dell'impresa.

Nonostante l'assenza nel testo normativo d'indicazioni a tale proposito, questo è un aspetto che è stato messo in luce chiaramente in sede dottrinale ed a cui si rifà spesso la giurisprudenza per inquadrare una fattispecie reale.

In presenza di un'attività che è diversa ed ulteriore rispetto a quella propria del ciclo produttivo aziendale si ammette, a volte, la configurabilità di un appalto lecito di servizi anche quando vi sia una prevalenza di lavoro manuale rispetto alle attrezzature.

In chiusura di questo breve approfondimento sembra opportuno soffermasi sull'art. 5 della legge in esame: esso esclude l'applicabilità dell'art. 3 ad una serie di fattispecie che sono caratterizzate dall'occasionalità nell'ambito del ciclo d'impresa.

Tale articolo rimettendo in moto i principi generali (sancendo, cioè, l'inapplicazione di una deroga) acquista carattere interpretativo dei casi di "confine" con l'art. 3.

Avendo un carattere straordinario ed assolutamente temporaneo al legislatore non è sembrato che fosse pratico il prevedere responsabilità solidale tra imprenditore ed appaltatore, né una parificazione del trattamento dei soggetti coinvolti.

Rimane, però ancora aperto, il dilemma sul carattere tassativo o esemplificativo dell'elencazione contenuta nell'articolo in esame.

2.5 Responsabilità solidale.

L'art. 3 della legge 23 ottobre 1960, n. 1369 è forse una delle disposizioni più importanti.

In precedenza l'art. 1676 c.c. aveva concesso ai dipendenti dell'appaltatore di agire direttamente contro il committente per ottenere quanto loro dovuto, nei limiti, però, del debito residuo dell'appaltante nei confronti dell'appaltatore. Tale articolo, peraltro, non affrontava neppure il problema del differente trattamento dei dipendenti dell'appaltatore nei confronti di quelli dell'appaltante.

Un altro precedente si può rinvenire nelle c.d. "clausole sociali", inserite nei contratti d'appalto stipulati dalla Pubblica Amministrazione, ed aventi lo scopo di assicurare ai dipendenti dell'appaltatore il trattamento previsto nei contratti collettivi di categoria.

L'art. 3 risulta essere un espediente raffinato per superare il contrasto tra le ragioni di tutela del personale dipendente dall'appaltatore e le esigenze proprie della libertà d'iniziativa economica.

La giurisprudenza ha dato tuttavia, fin dal primo momento, a tale articolo una interpretazione restrittiva sostenendo che il suo carattere eccezionale impediva la sua estensione, tramite analogia, ad altre ipotesi non espressamente previste.

L'eccezionalità deriva dal fatto che tale norma deroga a quanto previsto dal codice civile in tema di appalto, ponendo una responsabilità solidale a carico dell'imprenditore per le obbligazioni contratte dall'appaltatore nei confronti dei lavoratori da questo assunti. Inoltre è norma sanzionata penalmente e, come tale, di rigorosa interpretazione.

Una prima questione che si pone è quella di verificare in quale categoria si inserisca questo tipo di obbligazione solidale.

Le obbligazioni solidali sono state in un primo tempo inserite nella categoria delle obbligazioni soggettivamente complesse (insieme a quelle parziarie e a quelle indivisibili).

Solo in seguito è stato evidenziato che la categoria delle obbligazioni soggettivamente complesse non ricomprende interamente le obbligazioni solidali, ma che vi sono due ambiti diversi in cui la legge parla di solidarietà: obbligazioni contratte nell'interesse esclusivo di una dei coobbligati, dove all'obbligazione principale se ne aggiunge un'altra con funzione di garanzia; e obbligazioni caratterizzate dalla comunione di interesse tra i contraenti, comprese nella categoria delle obbligazioni soggettivamente complesse.

L'elemento che differenzia le due categorie, entrambe con una pluralità di debitori e con una medesima prestazione dovuta, è dato dalla presenza di un'unica fonte obbligatoria.

L'eadem causa obbligandi (unica fonte) caratterizza le obbligazioni soggettivamente complesse ed è assente in quelle ad interesse unisoggettivo, in cui una delle obbligazioni è accessoria rispetto all'altra ed ha esclusivamente funzione di garanzia.

La norma dell'art. 3 pone a carico degl'imprenditori, che appaltano opere o servizi da eseguirsi all'interno delle aziende con organizzazione e gestione propria dell'appaltatore, l'obbligazione a corrispondere, in solido con questo, ai lavoratori dipendenti dall'appaltatore, un trattamento minimo inderogabile ed ad assicurare un trattamento normativo non inferiore a quelli spettanti ai propri dipendenti.

La ratio è sostanzialmente macroeconomica e mira ad impedire la dissociazione tra lavoro ed utilizzazione, con un atteggiamento di sfavore verso le pratiche di decentramento produttivo.

Ed è proprio dalla funzione di tale norma che ha portato a concentrarsi sul contenuto dell'obbligo solidale da cui dipende l'efficacia deterrente dell'articolo, tralasciando l'aspetto dell'inquadramento teorico della fattispecie.

Essa è stata da alcuni ricostruita come ipotesi di accollo ex lege, da altri come fideiussione ex lege; ma l'accollo è una tipica fattispecie volontaria che non si addice alla legge 1369/1960, così come la nascita della fideiussione presuppone, comunque, un'autonoma determinazione.

Una prima lettura potrebbe far pensare di essere di fronte ad una obbligazione solidale ad interesse unisoggettivo poiché la fonte dell'obbligazione si ritrova in due distinti contratti: per il datore di lavoro è il contratto di lavoro di cui è titolare, mentre per il soggetto obbligato in via solidale l'obbligazione sorge dal contratto commerciale (appalto) stipulato con il datore di lavoro. Così l'obbligazione dell'imprenditore sarebbe meramente accessoria a quella dell'appaltatore, stipulata in garanzia del debito principale.

Tuttavia il rapporto che si instaura tra committente e lavoratore è autonomo per cui sarebbe riduttivo definirlo come obbligazione accessoria.

Ciò porta a inquadrare la fattispecie tra le obbligazioni soggettivamente complesse adottando una nozione elastica di eadem causa obbligandi e ammettendo la presenza di due contratti che concorrono alla determinazione di una medesima fonte.

Il passaggio successivo è quello di prospettare un collegamento negoziale tra contratto di lavoro e contratto commerciale: la soluzione sembra essere quella di considerarli negozi collegati necessariamente, poiché il legame è insito nella stessa fattispecie che individua, nel nesso contrattuale, la fonte dell'obbligazione solidale normativamente prevista. Tale collocazione comporta l'irrilevanza della volontà delle parti.

Le conseguenze di tale ricostruzione portano ad attribuire all'istituto previsto dall'art. 3 una funzione che va oltre il mero rafforzamento della garanzia del credito di lavoro, garantendo l'autonomia del rapporto tra lavoratore e obbligato in via solidale.

Considerando tale ipotesi di obbligazione solidale come obbligazione soggettivamente complessa con un'unica fonte, si permette di far discendere conseguenze giuridiche da operazioni economiche complesse che coinvolgono la prestazione di lavoro.

2.6 Società cooperativa come soggetto interposto

Un problema di difficile soluzione è se sia o meno configurabile la interposizione illecita ex art. 1 legge 1369/1960 in presenza di una società cooperativa come soggetto interposto.

Più nello specifico la norma sembra prevedere, che il soggetto interposto sia quello che riveste formalmente il ruolo di datore di lavoro, mentre il rapporto tra cooperativa e soci, per sua natura, differisce notevolmente da quello di lavoro subordinato.

La complessità della questione risulta evidente dalle numerose oscillazioni giurisprudenziali che si possono osservare in materia.

Tra le più risalenti è da segnalare una sentenza del Tribunale di Roma che riforma totalmente la precedente soluzione adottata dalla Pretura.

I soci di una cooperativa di facchinaggio avevano chiesto al giudice di primo grado di accertare il ruolo di soggetto interposto della cooperativa stessa e il rapporto di lavoro che li legava all'Istituto Nazionale Trasporti s.p.a., nei confronti del quale avevano, di fatto, svolto la loro attività di lavoro fin dal momento del loro ingresso nella cooperativa.

La domanda trova un primo accoglimento da parte della Pretura romana la quale, tralasciando di indagare sul rapporto intercorrente tra i soci e la cooperativa, ritiene sufficiente rilevare nella cooperativa stessa l'assenza di qualunque struttura ed attività imprenditoriale: nella specie essa si limitava ad avviare i suoi soci presso l'I.N.T. che forniva ai lavoratori ogni strumento di cui necessitassero e li inseriva nel proprio ciclo produttivo.

Il Tribunale di Roma sceglie un'impostazione che differisce notevolmente da quella del giudice di primo grado, e giudica che requisito fondamentale, per l'applicazione della legge 1369/1960, sia la presenza, tra il soggetto interposto e i prestatori d'opera, di un formale rapporto di lavoro. Partendo da tale premessa il giudice in seconda istanza rifiuta la pretesa dei soci ritenendo che essi non abbiano provato lo svolgimento di un'attività ulteriore, ed autonoma, rispetto a quella costituente oggetto dell'esercizio dell'impresa mutualistica e che non siano quindi da considerare come prestatori di lavoro subordinato.

Nella successiva applicazione della norma sembra per altro che si sia consolidato un orientamento più simile a quello adottato nel 1978 dalla Pretura Romana.

La giurisprudenza tende sostanzialmente a considerare ininfluente il tipo di rapporto, sociale o di lavoro subordinato, che lega il socio alla cooperativa, e considera come unica circostanza rilevante la natura delle prestazioni appaltate, nel senso di configurare l'appalto illecito tutte le volte in cui vengano appaltate mere prestazioni di lavoro.

Quello che conta è quindi l'instaurazione di fatto di un rapporto di lavoro con il soggetto appaltante: ciò comporta una novazione ex lege del rapporto, in cui al datore di lavoro fittizio (sia pure una società cooperativa) di sostituisce l'imprenditore reale.

L'irrilevanza della natura della relazione che lega il socio alla società risulta lampante osservando che il rapporto derivante dalla novazione ex lege può essere rivendicato dal lavoratore, anche se lo stesso abbia rassegnato le dimissioni in relazione al datore di lavoro fittizio.

2.7 Rapporti di lavoro in imprese a struttura complessa.

La giurisprudenza ha dovuto, nel tempo, affrontare problemi relativi alla mobilità dei lavoratori all'interno dei gruppi societari ed all'applicabilità di discipline limitative dei licenziamenti.

Ma proprio dall'applicazione, ad una realtà come quella delle imprese a struttura complessa, di una normativa che si basa su un modello organizzativo dell'attività d'impresa ormai largamente superato è dipesa una sorta di "criminalizzazione" di tali imprese.

Quando, infatti, non si consideri insormontabile lo schermo della personalità giuridica della società-datore di lavoro, si tende a dare un immagine negativa dei gruppi di società, che vengono visti come mezzi di elusione di discipline lavoristiche vincolistiche.

Partendo da una posizione che non vuole avvallare ogni scelta economica delle imprese di gruppo, ma tiene conto delle modificazioni subite nel tempo dallo stesso concetto d'impresa, occorre anzitutto definire le realtà aziendali che si prendono in esame: sono imprese a struttura complessa quelle che ricorrono a forme organizzative comportanti un'alterità giuridica tra i soggetti che le compongono.

Sebbene nel nostro ordinamento la struttura dell'impresa in cui è inserito il lavoratore non sia elemento del contratto individuale di lavoro, tuttavia ogni scelta comporta diverse conseguenze sulla ripartizione dei poteri tra i centri di imputazione dell'attività giuridica.

La flessibilità dell'impiego del fattore lavoro è elemento che caratterizza il "gruppo" inteso come forma d'organizzazione dell'attività economica, ma è un elemento che comporta dei rischi.

Una parte di tali rischi è insita nella gestione di fatto del lavoro all'interno dei gruppi.

Spesso i managers del gruppo gestiscono i rapporti di lavoro relativi alle singole imprese in modo unitario, e ciò può portare un osservatore esterno a superare lo schermo della personalità giuridica delle diverse società per individuare una "unitaria realtà economica".

E' necessario, quindi, esaminare gli interventi normativi che hanno disciplinato le varie forme di gestione del lavoro, al fine di individuare i limiti all'utilizzazione della manodopera all'interno di imprese a struttura complessa. Ed in tale campo un ruolo fondamentale è giocato, senza dubbio, dalla legge 1369/1960 che vieta l'acquisizione di mere prestazioni di manodopera, non solo tramite appalto o subappalto, ma in qualsiasi altra forma; divieto che prescinde dalla qualità dei soggetti coinvolti così come dalla sussistenza di un intento frodatorio della parti.

Questo non porta necessariamente ad una criminalizzazione del fenomeno di collegamento societario, ma rende comunque necessaria una attenta gestione della manodopera all'interno del gruppo.

2.8 (segue) Mobilità: distacco, trasferimento, cessazione del rapporto di lavoro.

Gli strumenti attraverso cui le imprese a struttura complessa possono realizzare un uso flessibile della manodopera sono gli stessi che si rinvengono per la gestione della mobilità al di fuori della realtà del gruppo.

Dunque, a prima vista, i rapporti tra le società del gruppo non influiscono sulla legittimità di tali istituti, ma ciò non significa che l'esistenza di un rapporto di gruppo non giochi un ruolo rilevante nella valutazione delle fattispecie.

Spesso gli strumenti giuridici con cui si regola la mobilità vengono posti in essere in un momento successivo alle scelte delle società: può accadere che la società capogruppo ritenga necessaria, per le altre società, l'assunzione di alcuni lavoratori specializzati ma, subito dopo l'assunzione, li destini alle società operative del gruppo.

Problemi di tale tipo si sono verificati nelle ipotesi d'utilizzazione "cumulativa" delle prestazioni lavorative. Ove il lavoratore, nella stipulazione del contratto individuale di lavoro, accetta di prestare direttamente la sua attività a favore di più società del gruppo è possibile ravvisare gli estremi della stipula contemporanea di un contratto con più datori di lavoro. Quando, invece, sia assente ogni previsione contrattuale al proposito l'osservatore esterno avrà uno spunto ulteriore per sostenere la gestione unitaria del rapporto.

Passando allo strumento giuridico del distacco, la Cassazione lo ha ritenuto legittimo una volta che ne siano verificati i presupposti: temporaneità, carattere imprenditoriale del soggetto che lo effettua ed effettivo interesse del distaccante.

Ed è proprio in relazione al requisito dell'interesse al distacco che emerge l'importanza del collegamento tra impresa distaccante e impresa presso la quale il distacco viene effettuato. Sembra, infatti, logico ritenere che le situazioni di controllo e di collegamento tra società incidano sull'interesse al distacco, configurando, ad esempio, un interesse legittimo al distacco l'esigenza di controllo propria della società-datore di lavoro su una società collegata.

Sempre in tema di strumenti giuridici, attraverso cui conseguire una flessibilità di manodopera, è da segnalare l'uso improprio del termine "trasferimento" dei lavoratori all'interno del gruppo.

In tale caso esiste una disciplina positiva dell'istituto, la cui applicazione automatica al caso che ci interessa è, peraltro, dubbia.

La legge prescrive, infatti, che "un lavoratore non può essere trasferito da un'unità produttiva all'altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive", ma un'applicazione rigorosa di tale disposizione potrebbe portare a considerare un'intera impresa (se pure collegata ad un gruppo) come semplice unità produttiva.

Occorre poi considerare che il passaggio tra imprese avviene, in genere, tramite una risoluzione del rapporto di lavoro con l'impresa-datore di lavoro e la costituzione di un nuovo rapporto di lavoro con altra impresa del gruppo.

Una combinazione negoziale che, giuridicamente, si discosta notevolmente dal "trasferimento".

Quando non vi sia un accordo trilaterale esplicito in tal senso può, però, accadere, che il giudice individui in tale "passaggio" un sintomo di gestione centralizzata di rapporto di lavoro.

La frammentazione del rapporto di lavoro comporta, ancora oggi, alcuni inconvenienti per il lavoratore per quanto riguarda il riconoscimento dell'anzianità, e ciò proprio in assenza di un pregresso accordo tra le parti.

Infatti sul nuovo datore di lavoro non grava alcun obbligo di riconoscere l'anzianità maturata in precedenza dal lavoratore.

L'organizzazione dell'impresa può influire, poi, sulla fase della cessazione del rapporto di lavoro.

Riconoscendo che le ragioni tecnico-organizzative presenti alla base di un licenziamento debbano essere valutate in modo unitario in presenza di mobilità all'interno del gruppo, la giurisprudenza precisa, comunque, che la verifica delle condizioni che legittimano il licenziamento debba essere effettuata nei confronti dell'impresa che ha "effettivamente" beneficiato della prestazione.

2.9 Gli enti pubblici e la legge 1369/1960

La giurisprudenza riconosce, attualmente, come pacifica l'applicazione dell'art. 1 della legge 23 ottobre 1960 n. 1369, sulla base del suo quarto comma, agli enti pubblici, inclusi quelli non economici.

In passato, pero, sono state avanzate obiezioni circa l'applicabilità, non dell'intera norma, ma del solo 5° comma dell'art. 1 in forza del quale i lavoratori sono considerati dipendenti dell'imprenditore che ha effettivamente utilizzato le energie lavorative.

La questione è sviscerata già nel 1974 da un articolata sentenza del Tribunale di Ivrea. Il giudice sottolinea come il 5° comma citato statuisce quale debba essere la conseguenza della violazione dei divieti posti nell'intero articolo 1, comprensivo anche di quelli rivolti agli enti pubblici.

Dichiarare nulli i negozi interposti stipulati da enti pubblici, senza poter sostituire a tali negozi contratti validi, non terrebbe conto della stessa ratio che pervade l'estensione, prevista dalla stessa l. n.1369, della norma agli enti pubblici: garantire al prestatore d'opera irregolarmente utilizzato il trattamento previdenziale e retributivo assicurato dalla legge ai dipendenti regolarmente assunti dall'ente pubblico.

La stessa sentenza si pronuncia anche su un problema di giurisdizione. Il giudice in primo grado aveva, infatti, giustificato la propria competenza sostenendo che quello formatasi tra l'ente pubblico e la lavoratrice era un rapporto di lavoro di diritto privato, in quanto mancava ogni nomina atta a qualificarlo come rapporto pubblico di lavoro.

In sede di appello il Tribunale prende atto dell'indirizzo presente sia nella giurisprudenza del Consiglio di stato che in quella della Cassazione secondo cui il contenuto del rapporto prevale sul nomen iuris, così che il rapporto di pubblico impiego può anche avere origine da un contratto, ma non ritiene che le conseguenze vadano portate fino ad ammettere la costituzione di un rapporto pubblico anche in assenza, non solo di un atto di nomina, ma anche di ogni provvedimento ad esso similare.

Resta da segnalare che, partendo dal medesimo orientamento, si è giunti spesso ad affermare la competenza esclusiva del giudice amministrativo in relazione

all'accertamento del rapporto costituitosi ex l. 1369/1960: ciò perché il rapporto di lavoro che a formarsi ex lege con l'interponente, che abbia di fatto utilizzato le prestazioni di lavoro, assume la natura di tutti gli altri rapporti posti in essere originariamente e direttamente posti in essere da tale amministrazione nell'ambito della sua attività, ancorché manchi l'atto formale di nomina.

interposizione di lavoro 4

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