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interposizione di lavoro 10
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Simona Capurro
Dottore in Giurisprudenza in Genova
Legge 24 giugno 1997, n. 196, contenuti generali
Nel corso della XII legislatura sono stati presentati al Parlamento ben otto progetti di leggesul lavoro temporaneo. Di questi quello che ha suscitato maggiori commenti è sicuramente il disegno Giugni.
Tale disegno, con lo scopo di regolamentare l'istituto del lavoro interinale, poneva il divieto del ricorso a tale fattispecie nel settore agricolo, mentre per il settore edile si prevedeva che il governo avrebbe dovuto emanare, in seguito, un decreto con cui disciplinare tale attività.
Si prevedeva, poi, un'indennità di disponibilità mensile pari a mezzo milione per i lavoratori iscritti nelle liste delle agenzie fornitrici di lavoro interinale. Nel disegno di legge era previsto che l'onere contributivo dei lavoratori fosse calcolato tenendo conto di tale indennità.
Le imprese fornitrici sarebbero state soggette ad autorizzazione da parte dell'ispettorato provinciale del lavoro competente, ed avrebbero avuto ragione sociale di società o di cooperative a responsabilità limitata.
Il contratto di prestazioni di lavoro temporaneo avrebbe avuto durata non inferiore a sei mesi e, nell'ipotesi in cui il lavoratore avesse periodi d'inattività, gli era garantita la facoltà di recesso dalla fornitrice con un preavviso di 15 giorni.
L'impresa utilizzatrice avrebbe, poi, risposto in solido con la fornitrice nel caso in cui quest'ultima non avesse adempiuto ai suoi obblighi.
Un ulteriore passo verso l'introduzione del lavoro interinale nel nostro ordinamento viene fatto tramite la firma delle parti sociali all'Accordo interconfederale del 24 settembre 1996, che senza
dubbio ha aperto la strada al seguente disegno di legge Treu.
L'Accordo richiama chiaramente il suo, già citato, precedente del 1993, dando vita ad un'intesa che prende atto di una situazione già esistente e ne promuove la rigorosa regolamentazione.
L'Accordo tra governo e sindacati del 1996 viene in seguito inserito in un più disegno di legge governativo relativo a diverse materie ed istituti di diritto del lavoro. La legge che ne scaturisce non si discosta dal modello italiano di legislazione contrattata e controllata, recependo, quasi letteralmente, i punti più rilevanti degli accordi del 1993 e 1996, tuttavia il Parlamento ha apportato all'originario disegno di legge governativo, una serie di modifiche che ben evidenziano un atteggiamento di prudenza nei confronti del nuovo istituto.
Tramite la norma in esame fa il suo ingresso definitivo nel nostro ordinamento il lavoro temporaneo che si presenta come una particolare forma di interposizione nella fornitura delle prestazioni di lavoro.
Le sue caratteristiche principali prevedono in primo luogo che l'attività di fornitura dei lavoratori sia svolta attraverso un'apposita organizzazione, necessaria alla selezione del personale da offrire alle società clienti, in secondo luogo la realizzazione della fattispecie tramite due diversi contratti: quello tra impresa utilizzatrice ed impresa fornitrice e quello tra impresa fornitrice e lavoratori.
Questo non comporta, nell'ottica del legislatore, l'abrogazione della precedente normativa che sanciva il divieto d'interposizione nella fornitura della manodopera ma la sua deroga. La legge 1369/1960 resta infatti in vigore per tutte le ipotesi che non possono essere ricomprese nell'ambito della specifica fattispecie prevista dalla nuova legge. Inoltre la stessa legge 196/1997 la richiama esplicitamente all'interno del proprio apparato sanzionatorio.
7.3 I soggetti abilitati alla fornitura
L'attività di fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo può essere svolta soltanto da società di capitali o cooperative e non da persone fisiche.
Tali società devono, poi, essere iscritte in un apposito albo presso il Ministero del lavoro e della previdenza sociale. L'iscrizione avverrà ad opera del Ministero del lavoro, insieme alla Commissione centrale per l'impiego, entro sessanta giorni dalla richiesta e previo accertamento della presenza di alcuni requisiti.
Dovranno essere società di capitali o società cooperative, italiane o di altro stato membro della Comunità europea e con capitale versato non inferiore ad un miliardo di lire. Nella denominazione saranno contenute le parole "società di fornitura di lavoro temporaneo" e tale attività dovrà essere individuata come oggetto esclusivo.
L'agenzia di lavoro temporaneo deve dimostrare di avere uffici e organizzazione idonea allo svolgimento della propria attività, che deve interessare un ambito comunque non inferiore alle quattro regioni. La legge impone per i primi due anni un deposito cauzionale di 700 milioni di lire, presso un istituto di credito con sede o dipendenza nel territorio nazionale; a decorrere dal terzo anno è prevista una fideiussione bancaria non inferiore al 5% del fatturato realizzato nell'anno precedente e, comunque, non inferiore ai 700 milioni.
Gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti muniti di rappresentanza e i soci accomandatari dovranno poi essere privi di condanne, anche non definitive, per una serie di reati.
Le agenzie dovranno, poi, adempiere ad alcuni obblighi informativi nei confronti del Ministero del lavoro, della direzione provinciale del lavoro, dell'impresa utilizzatrice.
7.3.2 Le cooperative di produzione e lavoro
Per quanto riguarda la possibilità di svolgimento dell'attività di fornitura da parte di società cooperative, la normativa è stata vista da molti come di difficile applicazione.
L'art. della legge 196/1997 stabilisce al 3° comma che la cooperative di produzione e lavoro possano svolgere tale attività, se in possesso dei requisiti già richiesti, quando costituite da almeno 50 soci, tra cui un fondo mutualistico per la promozione della cooperazione, e a condizione che impieghino lavoratori dipendenti per non più di un terzo delle giornate di lavoro effettuate in tutto dalla cooperativa.
A tali requisiti se ne aggiunge uno in base al quale solo i dipendenti (e quindi non i soci) possono essere forniti come lavoratori temporanei. Il divieto verso i soci viene introdotto con lo scopo di evitare che le cooperative avvalendosi solo di soci, che le gravano di minor costo, abbiano una concorrenza differenziale nei confronti di agenzie con altra forma giuridica.
Tuttavia quella così delineata è una normativa che risulta praticamente di impossibile applicazione, perché le cooperative per svolgere l'attività di agenzie, dovrebbero possedere un organico interno di almeno 50 soci, di gran lunga superiore al numero di lavoratori che potrebbero fornire ad eventuali clienti.
Atri dubbi possono sorgere in relazione alla previsione, per le cooperative, dell'obbligo di avere tra i soci sovventori almeno uno tra i fondi mutualistici di cui alla legge 52/1992.
Tali fondi possono, infatti, essere costituiti solo da associazioni nazionali di rappresentanza del movimento cooperativo, ed, in tale modo, solo le cooperative aderenti a tali associazioni potrebbero avere questo tipo di socio sovventore.
7.3.3 Il regime delle autorizzazioni
L'autorizzazione rilasciata dal Ministero ha durata provvisoria e svolge il ruolo di "periodo di prova" volto a consentire allo stesso ministero una verifica sull'affidabilità delle agenzie.
In seguito, decorsi due anni, il Ministero su richiesta dell'agenzia rilascia, entro trenta giorni dalla domanda, l'autorizzazione a tempo indeterminato, verificato l'andamento dell'attività.
Ed è proprio in relazione all'autorizzazione definitiva che la lettera della legge sembra ad alcuni poco chiara. In base ad una lettura meramente letterale, infatti, si potrebbe ritenere che la richiesta di autorizzazione debba essere soddisfatta entro trenta giorni dalla domanda, ma, in tale modo, rimane incertezza sul momento in cui l'agenzia può proporre la propria richiesta.
Ne sembra confortante l'interpretazione opposta che vede l'obbligo da parte del ministero di rilasciare o negare l'autorizzazione entro trenta giorni dalla scadenza della autorizzazione biennale.
In definitiva alla data della comparsa della legge sembra che la corretta interpretazione della norma debba essere specificata in sede di successiva circolare ministeriale.
7.4 Le ipotesi di ammissibilità del lavoro temporaneo
7.4.1 I casi ammessi dai contratti collettivi di categoria
In base alla legge 196/1997 il lavoro temporaneo è ammesso nei casi stabiliti dai contratti nazionali della categoria di appartenenza all'impresa utilizzatrice, stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi. E' stato immediatamente notato come la formulazione della norma si discosti da quella tradizionalmente usata dal legislatore, ciò in ragione della particolare situazione creatasi con il referendum del 1995 che ha eliminato il riferimento dell'art. 19 dello Statuto dei lavoratori alle associazioni maggiormente rappresentative.
La ratio della norma sembra quella di individuare, in modo chiaro, gli unici soggetti legittimati a stabilire le ipotesi di ammissibilità del lavoro interinale, ma la legge non specifica quale sia il metro di valutazione della rappresentatività anche se pare evidente che essa sarà misurata al livello della categoria di appartenenza della dell'impresa utilizzatrice e non a livello confederale.
Un ruolo di particolare stimolo alla contrattazione viene poi riservato al Ministero del lavoro il quale, se entro quattro mesi dall'entrata in vigore della legge i contratti non abbiano svolto il loro ruolo, convoca le parti per promuovere un accordo e, in casi di persistente discordia, emana un proprio decreto in via sperimentale.
Ma da tale previsione emerge il problema della dichiarata sperimentalità del decreto del Ministero e della necessità di passare ad un regime definitivo. Sembra ragionevole che qualora le parti, dopo l'emanazione del decreto, raggiungano un accordo, le previsioni di questo prevalgano sulla normativa ministeriale, mentre, ove le parti non riescano nel loro compito, l'intera materia sia oggetto di verifica alla scadenza dell'autorizzazione provvisoria per le agenzie.
Sembra che il ruolo attribuito ai sindacati dalla legge in esame sia "in un certo modo intenso, ma anche un po' defilato" e la ragione di tale scelta normativa si ritrova nella presunzione di una scarsa accettazione, da parte della associazioni sindacali, del lavoro interinale.
Tale presunzione va però immediatamente smentita. Le parole del rappresentante CGIL nei confronti del neonato pacchetto Treu sono di soddisfazione per l'impegno dimostrato dal Parlamento nel rendere accettabili alcuni punti della norma criticati, in precedenza, dal sindacato e di ammirazione per l'estremo pragmatismo dimostrato dal Governo nell'affrontare una materia del tutto nuova come quella del lavoro interinale.
Inoltre, ancora recentemente, in occasione dell'audizione sulla legge sui lavori atipici, una memoria congiunta CGIL-CISL-UIL diretta alla Commissione Lavoro della Camera ribadisce l'intento delle associazioni sindacali di collaborare attivamente alla realizzazione degli scopi contenuti nel pacchetto Treu.
7.4.2 Ulteriori casi ammessi di ricorso al lavoro interinale.
Al di fuori dei casi previsti dai contratti collettivi, il lavoro temporaneo è ammesso per l'utilizzo temporaneo in qualifiche non previste dai normali assetti produttivi aziendali. E' necessaria, perciò, una eterogeneità qualitativa rispetto alla normale attività e non una semplice necessità di intensificazione quantitativa dei ritmi di lavoro.
La ratio è quella di impedire che tale fattispecie venga utilizzata per coprire costantemente i vuoti di un organico sottodimensionato, ma la nozione è stata trovata da alcuni un po' ambigua, in quanto nell'organizzazione di lavoro privato non esistono piante organiche e risulta complesso stabilire quali siano le qualifiche estranee al "normale" impianto organico.
L'ultimo caso di ammissione del lavoro interinale è quello di sostituzione dei lavoratori assenti. Anche qui la nozione è generica e, non menzionando l'assenza con diritto alla conservazione del posto, permette il ricorso al lavoro interinale per assenze di qualunque tipo e durata.
7.5 I casi di divieto al lavoro interinale.
Il divieto principale al ricorso al lavoro temporaneo riguarda le ipotesi di mansioni ad "esiguo contenuto professionale". Per alcuni il sospetto del legislatore verso il nuovo istituto si è riversato nell'esclusione dei soggetti meno qualificati, sulla base di un rapporto, ormai un po' datato, tra minore qualificazione e maggiore debolezza contrattuale.
La legge non stabilisce direttamente quali siano le mansioni aventi tale caratteristica e ne rinvia la definizione ai contratti collettivi di categoria. Il compito dei sindacati non è quello di introdurre il divieto, che è posto a priori dalle legge, ma quello di individuare le concrete mansioni che ne sono oggetto.
Ciò vuol dire che il divieto opera anche in assenza del contratto collettivo, e sarà compito del giudice valutare, in sede di contenzioso, se i limiti posti dalla legge siano rispettati.
La fornitura è vietata poi per la sostituzione di lavoratore in sciopero.
Il terzo è quarto divieto hanno lo scopo di impedire che tale istituto possa servire a sostituire personale stabilmente impiegato. Non si può ricorrere alla fornitura nelle unità produttive in cui si sia proceduto, nei dodici mesi precedenti, a licenziamenti che abbiano riguardato persone addette alle mansioni cui si riferisce la fornitura, salvo che essa avvenga allo scopo di sostituire lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto. La fornitura è altresì esclusa presso unità produttive ove sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione di orario, con intervento della Cassa integrazione guadagni, relativa a lavoratori adibiti a mansioni cui si riferisce la fornitura.
Gli ultimi divieti sono quelli più strettamente attinenti alla sicurezza dei lavoratori ed alla direttiva 91/383 CEE già esaminata.
La fornitura di lavoro temporaneo è, in primo luogo, vietata alle imprese che non dimostrino alla Direzione provinciale del lavoro di aver effettuato la valutazione dei rischi ex art. 4 D.lgs.. n.626 e successive modificazioni.
La legge tuttavia non chiarisce attraverso quali modalità l'impresa utilizzatrice possa dimostrare l'assolvimento di tale obbligo. La Circolare del Ministero del Lavoro 5 novembre 1997 n.141 prevede però che l'impresa che utilizza lavoratori temporanei deve essere in grado di dare immediata prova documentale dell'effettuata valutazione dei rischi in caso di visita ispettiva o su richiesta delle rappresentanze sindacali o del rappresentante per la sicurezza: dal ciò si dedurrebbe la mancanza dell'onere di trasmettere per intero il documento. Al riguardo è anche parso opportuno ad alcuni, che l'agenzia di lavoro interinale richieda al datore di lavoro copia del documento sulla valutazione dei rischi, al fine di attestarne l'idoneità alla stipula del contratto di fornitura.
La mancata dimostrazione dell'avvenuta valutazione dei rischi comporta, per l'utilizzatrice, l'applicazione delle sanzioni previste dalla L.1369/1960.
La facoltà di ricorrere al lavoro temporaneo è, poi, preclusa per lavorazioni che richiedono una sorveglianza medica particolare e per lavori particolarmente pericolosi individuati con decreto del Ministero del Lavoro. E' stato rilevato che sussiste una contraddizione tra tale previsione e l'art. 6 comma 1°, il quale impone, all'impresa utilizzatrice, di informare il lavoratore nel caso in cui le mansioni cui sia adibito comportino una sorveglianza medica speciale o rischi specifici.
L'impressione è quella che non tutte le attività che richiedono sorveglianza medica speciale sino oggetto del divieto, ma solo quelle individuate con il successivo decreto ministeriale.
Prima di esaminare il contratto stipulato tra agenzia ed impresa utilizzatrice occorre spendere alcune parole sulla fattispecie realizzata, nel nostro ordinamento, con l'introduzione del lavoro temporaneo.
Per inquadrare tale fattispecie non sembra possibile, anzitutto, ricorrere agli schemi civilistici che comportano lo svolgersi degli effetti contrattuali in capo ad un terzo diverso dallo stipulante, tra i quali il contratto per persona da nominare, la cessione di contratto o il mandato con rappresentanza.
Neppure sembra utile il riferimento ad istituti civilistici che consentono di deviare in capo ad un terzo solo una parte degli effetti di un contratto. Tra essi la non applicabilità dello schema del contratto a favore di un terzo deriva dal fatto che, secondo quanto previsto dall'art. 1411 c.c., il terzo acquista il diritto alla prestazione in suo favore direttamente dalla stipula del contratto tra i contraenti, limitandosi ad affermare di volerne approfittare, mentre nel lavoro temporaneo l'utilizzatore acquista il diritto sulla base del contratto di fornitura.
L'unica figura in grado di inquadrare la fattispecie in questione è, forse, quella del collegamento negoziale, ma la sua utilità è limitata all'applicabilità del principio simul stabunt, simul cadent.
Il richiamo all'istituto del distacco o comando, infine, se pure riveste qualche utilità sotto il profilo descrittivo, risulta tecnicamente non idoneo perchè presuppone il permanere dell'interesse del distaccante.
Passando al contratto di fornitura, con esso l'agenzia pone a disposizione del cliente alcuni lavoratori da essa assunti per l'appagamento di alcune necessità temporanee.
Lo schema negoziale non sembra riconducibile a quello dell'appalto poiché mentre esso ha per oggetto la realizzazione di un'opera o servizio, l'agenzia di lavoro temporaneo fornisce mere prestazioni di lavoro. Tuttavia l'agenzia non si limita a mettere a disposizione dell'utilizzatrice le sole prestazioni di lavoro dei propri lavoratori, ma svolge anche un'attività di selezione del personale e di amministrazione che rende la sua prestazione assimilabile ad un servizio.
7.6.2 I contenuti necessari del contratto.
La legge 196/1997 prevede al 5° comma del suo primo articolo alcuni elementi che devono tassativamente essere presenti nel contratto di fornitura.
Il contratto di fornitura deve essere stipulato in forma scritta, il requisito è previsto ad substantiam visto che la sua mancanza comporta, per espressa dizione della norma, l'applicabilità della legge 1369/1960.
A garanzia dei diritti dei lavoratori, sono previste alcune clausole tra cui quella che prevede l'obbligo dell'utilizzatore di comunicare all'agenzia i trattamenti retributivi e previdenziali applicabili e le modificazioni che questi possono, eventualmente, subire durante il contratto. La norma risponde a due esigenze fondamentali: nella parte relativa al trattamento retributivo svolge una funzione strumentale al diritto del lavoratore di percepire una retribuzione non inferiore a quello dei dipendenti, allo stesso livello, dell'utilizzatrice; in relazione al trattamento previdenziale consente all'agenzia di definire il premio dovuto per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro.
La legge prevede poi l'obbligo, per l'utilizzatrice, di rimborsare all'agenzia le spese da essa sostenute per il pagamento delle retribuzioni e dei contributi previdenziali e, in caso di inadempimento dell'agenzia, di versare direttamente al lavoratore e agli enti previdenziali quanto é loro dovuto dall'agenzia.
A carico dell'impresa utilizzatrice vi è, in tale secondo obbligo, una responsabilità non solidale, ma sussidiaria. Il lavoratore, quindi, non potrà, alla scadenza del diritto di paga, rivolgersi all'uno o l'altro soggetto per il soddisfacimento del suo credito, ma, per rivolgersi all'utilizzatrice, dovrà formalizzare l'inadempimento dell'impresa fornitrice, tramite un atto di intimazione idoneo a costituirla in mora.
Da ultimo occorre ricordare che la legge 196/1997 sancisce la nullità di ogni clausola, inserita nel contratto di fornitura, che sia diretta a limitare, anche indirettamente, la facoltà dell'utilizzatrice di assumere, al termine del contratto, il lavoratore temporaneo.
Il contratto di fornitura costituisce, quindi, il presupposto causale che legittima sia la stipulazione del successivo contratto di prestazioni di lavoro temporaneo sia la stessa prestazione del lavoratore in favore dell'utilizzatrice.
Una volta assicurata la presenza degli elementi obbligatori per tale fattispecie sembra, però, plausibile che le parti possano inserire in tale contratto ulteriori clausole aventi lo scopo di adattare la particolare natura della relazione triangolare in questione con le esigenze specifiche delle imprese utilizzatrici.
Infatti il lavoratore temporaneo non essendo un dipendente dell'impresa utilizzatrice non sarà soggetto al rispetto delle obbligazioni di fedeltà o diligenza cui sono normalmente tenuti i suoi dipendenti.
Nei confronti del lavoratore temporaneo non potrà automaticamente valere l'obbligo di fedeltà e non concorrenza ex art. 2105 c.c., o meglio egli sarà tenuto a non svolgere alcuna attività che sia in concorrenza con quella del datore di lavoro, ma in tale caso il datore di lavoro è l'impresa fornitrice.
La stessa cosa può verificarsi in relazione all'obbligo di diligenza cui il lavoratore è tenuto nello svolgimento della prestazione lavorativa.
Di qui la possibilità di inserire apposite clausole accessorie nel contratto di fornitura. Clausole che però, considerata la particolare natura trilaterale del rapporto giuridico cui il contratto da vita, prevederanno non un obbligazione primaria a cario dei singoli lavoratori temporanei bensì un'obbligazione indiretta a carico dell'agenzia, a garanzia del corretto adempimento delle prestazioni lavorative dei propri dipendenti durante lo svolgimento della missione.
7.6.4 Le invenzioni del lavoratore
La legge non ha risolto alcune delle problematiche che possono sorgere nel corso dell'esecuzione di un rapporto trilaterale.
Tra esse di particolare interesse sembra essere la regolamentazione dell'invenzione realizzata dal lavoratore in missione presso l'utilizzatrice, in tale ipotesi, infatti, non è chiaro a chi spettino i diritti di trarre dall'invenzione vantaggi economici.
In Italia le invenzioni realizzate dal prestatore di lavoro subordinato sono regolate, su rinvio dell'art. 2590 c.c., dalla legislazione speciale con lo scopo di bilanciare l'interesse del lavoratore subordinato a vedere riconosciuti i suoi meriti con quello dell'imprenditore, fornitore di attrezzature e capitali, allo sfruttamento dell'invenzione.
Secondo la nostra normativa, fermo restando il "diritto morale" del lavoratore alla paternità dell'opera, lo sfruttamento economico dell'invenzione è regolato sulla base di tre fattispecie diverse d'invenzione: l'invenzione di servizio, l'invenzione aziendale e l'invenzione occasionale.
Nela specifica fattispecie che stiamo esaminando la questione di fondo è quella relativa a chi sia il datore di lavoro avente il diritto di sfruttamento economico.
Infatti giuridicamente il lavoratore rimane alle dipendenza dell'agenzia fornitrice, che difficilmente avrà interesse ad invenzioni realizzate durante la missione presso l'utilizzatrice, mentre l'impresa utilizzatrice mantiene con il prestatore di lavoro un rapporto puramente sostanziale, nonostante nella specie possa aver fornito i capitali necessari all'invenzione stessa.
Una soluzione valida al problema in esame può essere ravvisata proprio nell'uso dell'autonomia contrattuale e, nello specifico, delle clausole accessorie.
Si potrebbe quindi inserire sia nel contratto di fornitura che in quello di assunzione clausole che disciplinino le eventuali conseguenze economiche e giuridiche di un'invenzione realizzata dal lavoratore interinale durante la missione, in tale modo si adatterà la particolare fattispecie trilaterale alle esigenze concrete delle imprese utilizzatrici.
Quello che intercorre tra agenzia e lavoratore può essere considerato un sottotipo di contratto di lavoro subordinato di cui all'art. 2094 c.c., e ciò indipendentemente da quale sia il concetto di subordinazione accolto dal lettore.
Di sicuro, rispetto allo schema contrattuale proprio dell'art. 2094, vi è una modifica notevole, consistente nell'obbligo da parte del lavoratore a svolgere la propria attività, non a favore della controparte contrattuale, ma a favore di un terzo. Ciò rende il contratto intercorso tra agenzia e lavoratore una species rispetto al genus del lavoro subordinato ma garantisce, comunque, l'applicabilità ad esso delle norme previste a tutela del lavoro subordinato nell'impresa.
Occorre ribadire, poi, che in virtù del collegamento contrattuale, e prima ancora per esplicita statuizione normativa, il contratto per prestazioni di lavoro temporaneo può essere legittimamente concluso soltanto se a monte vi è stata la stipulazione di un regolare contratto di fornitura.
In relazione a tale contratto, poi, uno dei punti più rilevanti dell'Accordo tra le parti sociali del 1996 era stata la previsione, per la società di lavoro temporaneo, di assumere con un contratto per il tempo specifico della missione, oppure con un contratto a tempo indeterminato con diritto di esclusiva, con la previsione, in tale seconda ipotesi, di un'indennità di disponibilità per il lavoratore, nei periodi di inattività.
La scelta tra l'assunzione a termine o a tempo indeterminato è, quindi, rimessa all'autonomia delle parti ma è presumibile che solo i lavoratori altamente specializzati e maggiormente ricercati nel mercato saranno assunti stabilmente dalle agenzie.
Come per il contratto di fornitura, anche per quello intercorrente tra agenzia e lavoratore la legge prevede la presenza obbligatoria di alcuni elementi.
Con la previsione dell'obbligo di forma scritta come requisito ad substantiam e del rilascio di copia al lavoratore, entro 5 giorni dall'inizio dell'attività si è inteso garantire il lavoratore tramite la massima informazione documentabile.
L'indicazione dei motivi del ricorso alla fornitura di lavoro temporaneo ha una funzione di controllo, ma, mentre la disposizione è facilmente applicabile ai contratti a tempo determinato, essa crea alcuni problemi nell'ipotesi di lavoro a tempo indeterminato. Tuttavia è individuabile un obbligo dell'impresa fornitrice a richiedere i motivi della fornitura.
Anche per la menzione obbligatoria dell'impresa utilizzatrice l'applicazione è semplice nell'ipotesi di lavoro a tempo determinato, ove si sa chi sarà l'utilizzatrice.
Tra le questioni che si pongono agl'interpreti alla luce del collegamento negoziale previsto dalla legge in esame, spicca l'ipotesi in cui l'utilizzatrice rifiuti il lavoratore inviato dall'agenzia. Tale rifiuto dovrebbe essere, in linea di massima illegittimo, ma, di fatto, è presumibile che l'agenzia per non perdere i clienti soddisfi l'utilizzatrice.
L'impresa di lavoro interinale, infatti, non solo è libera di assumere chi vuole, ma anche dopo l'assunzione mantiene la totale libertà d'assegnazione. Lo schema della legge sembra comunque lasciare lo spazio di una clausola di gradimento sotto le mentite spoglie del patto di prova previsto al suo art. 3.
7.7.3 (segue) Prova e gradimento
La legge 196/1997 prevede, per il lavoratore, il diritto di prestare la sua opera per l'intera missione, salvo il mancato superamento della prova o la sopravvenienza di giusta causa di recesso.
L'apponibilità del patto di prova è quindi prevista nell'ambito del contratto stipulato tra agenzia fornitrice e lavoratore. Ove riferito a contratti a tempo determinato in patto di prova mira, comunque, a consentire un margine di apprezzamento del lavoratore da parte dell'utilizzatrice, in quanto il periodo sperimentale coincide con la missione contrattata con l'agenzia stessa.
Nell'ipotesi, invece, di assunzione a tempo indeterminato iniziano ad apparire i primi problemi, in quanto il patto di prova risulta esclusivamente funzionale all'impresa fornitrice che, in tale periodo, dovrebbe saggiare le capacità del lavoratore interinale.
Occorre però mettere in luce che, in tale seconda ipotesi, l'assunzione del lavoratore non coincide necessariamente con la sua missione ma, al contrario, egli può essere tenuto in disponibilità dalla fornitrice per un certo periodo.
Così il periodo di prova potrebbe decorrere durante il periodo di "parcheggio" senza la presenza di un'effettiva prestazione lavorativa e della possibilità di verifica. Inoltre l'impresa utilizzatrice si troverebbe ad avere nel proprio organico un lavoratore che ha "formalmente" superato la prova ma che, di fatto, potrebbe essere inidoneo a soddisfare le sue esigenze. Dato che il gradimento dell'utilizzatrice sembra essere, nell'ottica della normativa in esame, un presupposto della fattispecie introdotta, sembra preferibile che si consenta a tale impresa di chiedere la sostituzione del lavoratore a lei avviato, quando la sua prestazione sia non idonea a soddisfare le sue necessità.
L'art. 3 prevede tra le cause di recesso anche il sopravvenire di una giusta causa.
E' nuovamente più semplice dare applicazione a tale disposizione in presenza di un contratto a tempo determinato mentre per il contratto a tempo indeterminato la disposizione sembra fortemente limitativa. Infatti avendo di fronte due rapporti occorre sottolineare che l'estinzione di uno non comporti necessariamente la caduta dell'altro. Quello che si vuole sottolineare è che si possono verificare profili di inadempimento concernenti la sola utilizzatrice, senza alcuna rilevanza per la fornitrice.
7.7.4 Trattamento del lavoratore.
L'art. 4 legge 196/1997 sancisce il diritto del lavoratore ad un trattamento non inferiore a quello spettante ai dipendenti dell'impresa utilizzatrice. La funzione della norma è quella di impedire che il lavoratore temporaneo venga utilizzato al fine di abbattere il costo del lavoro secondo schemi propri del "decentramento patologico". Sulla base della ratio della norma bisogna ritenere che il termine "trattamento" si riferisca a qualunque trattamento, retributivo, normativo o assistenziale indipendentemente dalla fonte di attribuzione.
La garanzia del trattamento non inferiore si applica a tutti i lavoratori assunti dall'agenzia, ma in relazione a quelli assunti a tempo indeterminato è da segnalare la presenza di un ulteriore elemento: l'indennità di disponibilità, divisibile in quote orarie e corrisposta al lavoratore dalla fornitrice per i periodi in cui esso resta in attesa di assegnazione.
La misura dell'indennità è stabilita dal contratto collettivo nazionale e non può comunque essere inferiore a quanto stabilito periodicamente con decreto del Ministero del lavoro.
E' stabilito inoltre che, qualora la somma percepita dal lavoratore per la sua attività presso l'utilizzatrice sia inferiore all'indennità di disponibilità, l'impresa fornitrice corrisponda allo stesso la differenza tra le due cifre.
Per quanto riguarda la professionalità del lavoratore, sull'impresa utilizzatrice grava l'obbligo di informare l'agenzia qualora adibisca il lavoratore a mansioni superiori, altrimenti risponderà, in via esclusiva, per le differenze retributive spettanti al lavoratore. Dal testo legislativo pare desumersi, quindi, in capo all'utilizzatrice un potere di ius variandi, ma quali sono i suoi limiti?
Poiché al rapporto di lavoro in questione si applicano tutte le norme in tutela del lavoro subordinato, si dovrà considerare la disciplina stabilità dall'art. 13, Statuto dei lavoratori, che vieta l'adibizione a mansioni inferiori, con la conseguenza che il prestatore d'opera potrà legittimamente rifiutare lo svolgimento di una mansione inferiore, eventualmente richiesta dall'utilizzatrice nel corso del rapporto.
Il rapporto di lavoro resta sempre in capo all'impresa fornitrice, ma è l'utilizzatrice che esercita il potere direttivo e, in modo indiretto, quello disciplinare. Infatti la legge prevede che, ai fini dell'esercizio del potere disciplinare da parte dell'impresa fornitrice, l'utilizzatrice comunica alla prima gli elementi che saranno oggetto della contestazione.
La disposizione dà il via ad alcune questioni. Anzitutto ci si può domandare quale sia il codice disciplinare che debba essere rispettato. Infatti, alla prima opinione, secondo cui il codice in questione dovrebbe essere quello formato dall'agenzia, si può opporre che l'attività di lavoro è materialmente svolta nell'ambito dell'organizzazione dell'impresa utilizzatrice.
Sembra però sufficiente che l'azienda fornitrice provveda ad affiggere nei locali al suo interno un codice disciplinare che tenga conto della particolarità del
lavoro interinale e che contenga una clausola prevedente l'obbligo del lavoratore
interinale di attenersi, durante le proprie missioni, al rispetto delle disposizioni
praticate all'interno dell'utilizzatrice.
Formalmente, quindi, il potere disciplinare permane in capo all'agenzia ma ci si domanda se l'utilizzatrice, non essendo in grado di procedere al licenziamento del prestatore d'opera interinale, abbia il margine per denunciare l'inadempimento contrattuale della controparte per aver fornito prestazioni inadeguate.
7.7.5. Lavoro temporaneo e formazione professionale
La legge 196/1997 si premura di garantire una certa attenzione alla questione relativa alla formazione professionale dei lavoratori interinali. Il metodo adottato è quello di prevedere l'istituzione di un apposito fondo presso il Ministero del lavoro che dovrà ricevere dalle agenzie di fornitura un contributo pari al 5% della retribuzione corrisposta ai lavoratori assunti con un contratto di lavoro interinale.
In tale modo si garantiscono entrate forse superiori a quelle già previste per la formazione professionale in genere. La ragione va ravvisata nel fatto che le diverse missioni in cui il lavoratore viene mandato portano con se una frantumazione della formazione professionale in un settore, come il lavoro temporaneo, ove la professionalità è più che mai necessaria, stante il divieto di lavoro interinale per le prestazioni a basso profilo professionale.
Il patrimonio tecnico dei lavoratori interinali deve essere il più possibile vicino a quello proprio dei dipendenti delle imprese utilizzatrici in cui essi vengono inseriti, in modo che il loro periodo di assegnazione non si riduca alla semplice istruzione sulle mansioni da ricoprire.
E' ovvio comunque che un contributo consistente, come quello previsto dalla norma, andrà ad incidere sulla stessa attività di fornitura e, infatti l'agenzia caricherà tale ulteriore spesa sul compenso da richiedere alla utilizzatrice.
7.8.1 Distinte ipotesi sanzionatorie
L'apparato sanzionatorio della legge 196/1997 è contenuto all'interno del suo art. 10. Il primo comma d tale articolo prevede che per le ipotesi di violazione in esso contemplate continui a trovare applicazione la legge 23 ottobre 1960 n. 1369.
Questo comporta che alle violazioni indicate non si ricollega autonomamente la
costituzione ex lege di un rapporto di lavoro subordinato a carico di uno o dell'altro soggetto del rapporto (utilizzatrice o fornitrice), ma al contrario segue un rinvio generale alla norma recante il divieto di intermediazione e interposizione nelle prestazioni di manodopera.
La previsione utilizzata dall'art. 10, comma 1, sembrerebbe, quindi, voler lasciare all'interprete, nell'ipotesi di violazione di quanto da essa previsto, la verifica degli ulteriori elementi richiesti dall'art. 1, legge 1360/1960, per l'identificazione di un ipotesi di illecita interposizione di manodopera.
Perciò dalla violazione della norma in esame non deriverebbe immediatamente la sussistenza di un'illecita interposizione di manodopera ma, al contrario, tale interposizione dovrà di volta essere accertata sulla base degli indici normativi e giurisprudenziali ravvisabili in relazione alla legge 1369/1960. Ciò comporta che, una volta accertata la violazione del 1° comma legge 196, non sia più operativa la deroga alla legge 1369/1960, che la stessa norma del 1997 prevede, ma sia al contrario vigente la disciplina della legge 1369/1960 con tutte le sue conseguenze.
Se dall'esito dell'ulteriore verifica dell'interprete dovesse risultare un ipotesi di illecita intermediazione o interposizione la conseguenza sarebbe l'automatica instaurazione ex lege di un rapporto di lavoro subordinato in capo all'impresa utizzatrice.
Questo indica che la costituzione ex lege di un rapporto di lavoro subordinato non sia, in tale ipotesi, conseguenza diretta della violazione delle disposizioni di cui alla legge 196/1997, ma solo una sanzione indiretta anche se altamente probabile.
Infatti non sembra illogico ritenere che il rinvio operato dall'art.10 comma 1 non debba sempre condurre ad un'ipotesi illecita. Ad esempio l'impresa utilizzatrice potrebbe riuscire a dimostrare che, al di là del tipo contrattuale utilizzato, la prestazione di lavoro temporaneo sia stata resa con modalità di lavoro autonomo, oppure che, in forza del particolare kow how impartito dall'agenzia al proprio lavoratore, si sia di fronte ad un appalto di servizi.
In tali casi alla violazione del 1° comma art.10 non seguirebbe alcuna sanzione.
Passando al 2° comma dell'articolo in esame esso anzitutto prevede che, qualora il contratto di fornitura manchi della forma scritta, il lavoratore che presti la propria attività a favore dell'utilizzatrice si considera da essa assunto a tempo indeterminato.
La forma scritta è requisito ab substantiam del contratto di fornitura, perciò in assenza di essa la prestazione lavorativa eseguita a favore dell'utilizzatrice, non essendo supportata dal contratto di fornitura, da luogo ad un vero e proprio rapporto di lavoro.
L'ipotesi non sembra creare a prima vista alcuna difficoltà. Ma può accadere che il contratto di fornitura sia stipulato in un momento successivo all'inizio della missione del lavoratore.
In tale ipotesi potrebbe risultare travolta la stessa validità del contratto di fornitura, soprattutto sulla base dell'applicazione analogica dei principi utilizzati in giurisprudenza nei confronti del patto di prova.
Sulla base di tale principio la stipula di un contratto di fornitura in un momento successivo all'inizio della missione finirebbe per risultare invalida.
Quando sia, invece, il contratto di prestazioni di lavoro temporaneo a mancare
della forma scritta, il lavoratore sarà considerato come assunto a tempo
indeterminato dall'agenzia fornitrice.
Alla stessa conclusione si giunge quando il contratto di prestazione a termine non contenga la data di inizio e fine della missione presso l'impresa utilizzatrice, anche se esso presenta la forma scritta.
In presenza di tale previsione sanzionatoria e tipizzata per la carenza di uno degli elementi previsto dall'art. 3 legge 196/1997, sembra ragionevole ritenere che la mancanza degli altri elementi previsti dallo stesso articolo non conduca a conseguenze così drastiche. Anzi la mancanza di tali ulteriori elementi impedendo di individuare la prestazione dedotta nel suo contenuto, porterebbe alla nullità del contratto per indeterminatezza dell'oggetto e perciò eviterebbe la costituzione di un rapporto di lavoro con la fornitrice.
Non sembrano creare, al contrario, alcun problema interpretativo le disposizioni relative al superamento del termine, secondo le quali nei dieci giorni successivi al suo scadere il lavoratore ha diritto ad una maggiorazione retributiva del 20% e, trascorsi anche quei dieci giorni, lo stesso va considerato come assunto a tempo indeterminato dall'utilizzatrice.
Il comma 5 dell'art. 10 legge 196/1997 sancisce una pena alternativa di arresto o ammenda per chi esiga compensi da parte del lavoratore temporaneo per avviarlo al lavoro. Tale norma ha lo scopo di evitare lo sfruttamento da parte delle agenzie di soggetti deboli quali possono essere i lavoratori interinali, e si armonizza bene con la previsione della cancellazione dall'albo, contenuta nel 4° comma dello stesso articolo.
Pare quindi che all'accertamento della violazione di legge segua anche una sanzione, non a carico dell'effettivo responsabile del reato, ma del soggetto giuridico che di norma non risponde dei reati commessi dai propri funzionari sulla base del principio della personalità della responsabilità penale.
Tuttavia non in ogni caso di reato da parte di dipendenti della fornitrice si darà luogo alla cancellazione dall'albo, ma solo nell'ipotesi di reati commessi da soggetti che rivestano all'interno dell'agenzia un ruolo tale da comportare la responsabilità dell'impresa nel suo complesso.
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interposizione di lavoro 10
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